En ce qui concerne le thème des « estimations supplémentaires » dans le secteur de la gastronomie, les questions relatives aux méthodes d’estimation ainsi que les conséquences en matière d’impôt sur le revenu et sur les ventes sont considérées en premier lieu. Le droit procédural est moins mis en avant. Toutefois, une affaire récemment jugée par la Cour fédérale des finances (BFH) concernant les cotisations supplémentaires pour une société à responsabilité limitée (BFH c. 12.06.2018, VIII R 38/14) montre que cela peut présenter un intérêt particulier. Selon cette affaire :

Les estimations basées sur un calcul a posteriori au niveau d’une société doivent être évaluées comme VGA pour les actionnaires si le calcul a posteriori permet de conclure que la société n’a pas entièrement comptabilisé le revenu d’exploitation et que ce revenu d’exploitation non comptabilisé a été attribué aux actionnaires en dehors de la distribution des bénéfices en vertu du droit des sociétés.

S’il n’est pas possible de déterminer l’emplacement des produits d’exploitation non comptabilisés, on peut supposer, en cas de doute, que le bénéfice supplémentaire a été distribué aux actionnaires au prorata de leur participation. Selon les principes de la répartition du risque de preuve, l’impénétrabilité de la localisation se fait au détriment des actionnaires.

Lors de l’examen de la légalité d’un avis de cotisation d’impôt sur le revenu d’un actionnaire modifié à la suite d’une VGA conformément à l’article 173, paragraphe 1, point 1 AO, les tribunaux fiscaux sont autorisés à utiliser la disposition de l’article 32a, paragraphe 1, de la KStG comme base juridique pour sa correction. Le début du délai de prescription de l’évaluation doit alors être examiné en appliquant la suspension spéciale de l’expiration conformément à l’article 32a paragraphe 1 phrase 2 KStG.

Le jugement était basé sur les faits suivants :

le bureau des impôts a effectué un audit externe d’une GmbH dans les années 2005 à 2007. Elle a constaté que l’achat de boissons et les encaissements journaliers n’avaient pas été entièrement comptabilisés au niveau de la GmbH pendant les années litigieuses. La GmbH avait acheté des boissons contre paiement en espèces. À des fins de financement, les recettes quotidiennes enregistrées avaient été réduites dans la détermination des bénéfices et les achats de biens contestés par la GmbH n’avaient pas été enregistrés. Dans certains cas, le stock de marchandises n’avait pas été physiquement déterminé dans les inventaires. Il n’y avait aucune trace des dépenses de promotion (« boissons gratuites ») et aucun livre de caisse en bonne et due forme. En raison des déficiences de la comptabilité, le vérificateur a procédé à des estimations supplémentaires au niveau de la SARL en utilisant un calcul a posteriori. Il a calculé les recettes supplémentaires, les a réduites des montants de la taxe en amont et des dépenses nettes pour l’achat non comptabilisé de biens et est arrivé à des recettes supplémentaires nettes non comptabilisées. Dans le rapport sur l’audit externe, le commissaire aux comptes a traité les revenus supplémentaires comme vGA de la GmbH aux actionnaires.

L’un des actionnaires, qui ne détenait « que » 25 % des parts de la GmbH, s’est défendu contre les conséquences fiscales. Le bureau des impôts lui avait attribué les recettes supplémentaires de la GmbH à hauteur de sa participation en tant qu’AGV, sans faire de déclarations justificatives sur l’entrée réelle de ces recettes. Il avait satisfait à ses obligations de coopération, puisqu’il avait présenté des faits dont il ressortait qu’il ne pouvait tirer aucun avantage pécuniaire du revenu d’exploitation recalculé et qu’il ne pouvait fournir aucune autre information sur le traitement des achats de marchandises, des revenus en espèces et de l’utilisation des fonds en raison de la répartition des tâches dans la SARL.

Il a finalement été battu par le FG et le BFH. L’utilisation opérationnelle indéfinie des fonds au niveau de la société, d’une part, et leur attribution non prouvée à des bénéficiaires autres que le ou les actionnaires, d’autre part, indiquent un versement proportionnel du revenu supplémentaire à tous les actionnaires et l’afflux correspondant de l’AGV causé par la relation d’entreprise.

Les observations de la Cour fédérale des finances en matière de droit procédural sont donc importantes :

si la cotisation d’une société de capitaux est modifiée en raison d’une VGA conformément à l’article 32a, paragraphe 1, première phrase, de la loi sur les sociétés de capitaux (KStG), le délai de modification de la cotisation de l’associé dans lequel la VGA doit être incluse ne prend pas fin conformément à l’article 32a, paragraphe 1, deuxième phrase, de la loi sur les sociétés de capitaux (KStG) avant l’expiration d’un an à compter du moment où la cotisation modifiée devient définitive et non susceptible de recours.

Remarque : pour les associés, notamment pour les actionnaires minoritaires, qui n’ont parfois aucune influence significative sur les affaires en cours, la décision est malheureuse, car dans des cas similaires, ils n’ont peut-être pas pu présenter leur point de vue ou presque au cours de la procédure avec la GmbH, mais ils doivent vivre avec les conséquences. Il est vrai que l’imposition de la vGA peut (également) être contestée lors de l’évaluation de l’impôt sur le revenu ou lors de la modification ultérieure de la décision de l’actionnaire. Toutefois, cela ne devrait réussir que dans des cas exceptionnels (pour plus de détails, voir Janssen dans Mössner/Seeger, Körperschaftsteuer-Kommentar, § 32a KStG).